Ausscheiden eines Vertragsarztes und Gesellschafters aus einer als BAG geführten Dialysepraxis – Mitnahme des nephrologischen Versorgungsauftrages?

Einstweilige Anordnung des Bundesverfassungsgerichts: Alles bleibt vorläufig so, wie es ist. - Die Wirkung des Urteils des BSG vom 15.03.2017, Az. B 6 KA 18/16 R, bleibt ausgesetzt -

Einstweilige Anordnung des Bundesverfassungsgerichts: Alles bleibt vorläufig so, wie es ist.
– Die Wirkung des Urteils des BSG vom 15.03.2017, Az. B 6 KA 18/16 R, bleibt ausgesetzt –

Die Besonderheiten im Leistungsbereich der Dialyseversorgung unterscheiden sich grundlegend von anderen Leistungsbereichen, wie beispielweise der Radiologie oder Labormedizin. Das liegt vor allem an den spezifischen Bedürfnissen der Patienten: Patienten mit chronischer Niereninsuffizienz benötigen in der Regel eine Dialysebehandlung lebenslang, mehrmals die Woche und über mehrere Stunden. Hieraus folgt eine besondere Verantwortung aller Akteure im Gesundheitswesen hinsichtlich der Sicherstellung dieser in jedem Einzelfall lebensnotwendigen Versorgung.

Verlässt ein nephrologisch tätiger Vertragsarzt eine mit mehreren Versorgungsaufträgen ausgestattete Berufsausausübungsgemeinschaft (BAG) und möchte dieser sich in relativer Nähe zu dieser mit eigenem Versorgungsauftrag niederlassen, ist der Konflikt mit dessen verbliebenen Kollegen beinahe vorprogrammiert – selbst wenn man meint, im Gesellschaftsvertrag doch eigentlich eine klare Kündigungsregelung getroffen zu haben. Der ausscheidende Vertragsarzt möchte möglichst umfassend von seinem Grundrecht auf freie Ausübung seines Arztberufes auf dem Gebiet der nephrologischen Versorgung gesetzlich Krankenversicherter Gebrauch machen und beruft sich hierbei auf Art. 12 Grundgesetz (GG). Die verbleibenden Gesellschafter und Ärzte möchten die einmal erteilten Versorgungsaufträge auch mit Blick auf die getätigten hohen Investitionskosten ungestört wie bisher weiter erfüllen. Gesetzgeber und Vertragspartner der Bundesmantelverträge versuchen, durch eine umfangreiche und komplexe Normgebung eine flächendeckende und wohnortnahe Versorgung von Dialysepatienten sicherzustellen.

Der Fall:

Nachdem ein Vertragsarzt jahrelang in einer Dialysepraxis mit drei weiteren Kollegen in gemeinsamer Berufsausübung und mit insgesamt drei nephrologischen Versorgungsaufträgen nach Anlage 9.1 BMV-Ä tätig war, kündigte er den Gemeinschaftspraxisvertrag, blieb für drei Monate in Einzelpraxis am Standort der Dialysepraxis tätig und verlegte dann seine Einzelpraxis an einen neuen Standort knapp sechs Kilometer entfernt. Auf Antrag erhielt er für diesen neuen Standort einen Versorgungsauftrag von der KV. Später gründete er am selben Praxisstandort eine neue BAG mit einem weiteren nephrologisch tätigen Kollegen und erhielt einen weiteren (zweiten) nephrologischen Versorgungsauftrag von der KV.

Nachdem die KV eingelegte Drittwidersprüche der ursprünglichen BAG gegen die dem ausgeschiedenen Kollegen und dessen BAG erteilten nephrologischen Versorgungsaufträge zurückgewiesen hatte, beschritt die ursprüngliche BAG den Rechtsweg. Nach unterschiedlichen Entscheidungen der ersten und zweiten Instanz entschied das Bundessozialgericht (BSG) mit Urteil vom 15.03.2017, Az. B 6 KA 18/16. Es hob die von der KV erteilten Genehmigungen der Versorgungsaufträge auf. Die Aufhebungen sollten aber erst mit Ablauf des 31.12.2017 wirksam werden, damit sich auch die von der Versorgungseinstellung betroffenen Patienten ausreichend Zeit für die Suche nach einer neuen Dialysepraxis haben. Gegen die Entscheidung des BSG wurde Verfassungsbeschwerde beim Bundesverfassungsgericht eingelegt.

Das Bundesverfassungsgericht erließ am 20.12.2017, Az. 1 BvR 1781/17, eine einstweilige Anordnung, mit der es die Wirkungen des Urteils des BSG für die Dauer von sechs Monaten, längstens bis zur Entscheidung in der Hauptsache, aussetzte. Die BAG des ausgeschiedenen Kollegen kann also erst einmal weiter Dialysen bei gesetzlich Krankenversicherten durchführen und abrechnen.

Wie entschied das BSG zuvor?

Das BSG hatte in dessen Entscheidung zunächst hervorgehoben, dass nephrologische Versorgungsaufträge, auch wenn sie an den Vertragsarzt adressiert sein sollten, stets an den Ort der Niederlassung gebunden seien. Erteilte „Versorgungsaufträge in gemeinsamer Berufsausübung“ könnten bei Ausscheiden des jeweiligen Arztes aus der Dialysepraxis nicht „mitgenommen“ werden. Sie würden für diesen erlöschen. Ein Anspruch des Vertragsarztes auf Verlegung des Vertragsarztsitzes nach § 24 Abs. 7 Ärzte-ZV umfasse bereits nach dem Wortlaut und Regelungskontext nicht automatisch die Mitnahme etwaiger besonderer Versorgungsaufträge, sondern nur die Fortführung der von der Zulassung umfassten vertragsärztlichen Tätigkeit an einem anderen Niederlassungsort.

Aus dem Erlöschen des Versorgungsauftrags für den ausscheidenden Arzt folge aber noch nicht das Erlöschen des Versorgungsauftrags für die verbleibende Dialysepraxis. Der Versorgungsauftrag einer Dialysepraxis oder Dialyseeinrichtung werde nach § 5 Abs. 7 Buchstabe c Satz 7 BlutreinigungsV schließlich erst nach sechs Monaten angepasst, wenn die Praxis den Ersatz des ausgeschiedenen Arztes nicht nachweise.

Dabei verkennt das BSG nicht, dass der Verbleib des Versorgungsauftrags in der Dialysepraxis bei Ausscheiden eines Arztes in dessen Berufsausübungsfreiheit erheblich eingreift, da dieser die bisherige Berechtigung zur Durchführung von Dialyseleistungen verliere. Nicht zuletzt wegen des regelmäßigen Zusammenhangs mit einer Sonderbedarfszulassung rücke diese Entscheidung in die Nähe einer Statusentscheidung. Andererseits werde ihm mit Verbleib des Versorgungsauftrags in der Dialysepraxis lediglich die Möglichkeit genommen, ohne weitere Bedarfsprüfung an einem anderen Ort seiner Wahl Dialysen an gesetzlich Versicherten durchzuführen und abzurechnen. Der Zugang zur vertragsärztlichen und nephrologischen Versorgung werde aber nicht versperrt. Beschränkt würden nur die Betätigungsmöglichkeiten in örtlicher Hinsicht. Er könnte auch den in einer anderen BAG, einem MVZ oder in einer ermächtigten ärztlich geleiteten Einrichtung frei gewordenen Versorgungsauftrag übernehmen. Eine Dialysen anbietende Einzelpraxis könne auch bei Vorliegen der Voraussetzungen gem. § 5 Abs. 7 Buchstabe c BlutreinigungsV (Arzt-Patienten-Schlüssel) ohne Bedarfsprüfung um einen weiteren Arzt verstärkt werden. Auch eine Praxisnachfolge komme in Betracht. Lediglich bei Gründung einer neuen Dialysepraxis sei die Genehmigung der Übernahme eines Versorgungsvertrages unter den in der Anlage 9.1 BMV-Ä genannten Voraussetzungen zu beantragen. Die damit verbundene räumliche Beschränkung und das Abstellen auf einen Auslastungsgrad der bestehenden Dialysepraxen in Höhe von kontinuierlich mindestens 90 v. H. der nach § 5 Abs. 7 Buchstabe c BlutreinigungsV bestimmten Patientenzahl gewährleiste allen in der Versorgungsregion tätigen Praxen eine wirtschaftliche Praxisführung. Bei der Berechnung des Auslastungsgrads seien sämtliche Versorgungsaufträge der Praxis zu berücksichtigen, auch die Aufträge, die die Praxis während der 6-monatigen Übergangsphase nach Ausscheiden des Kollegen bis zum möglichen Neueintritt eines weiteren Kollegen halte. Dieser Bestandschutz der bereits tätigen Praxen diene der Verhinderung eines Wettbewerbs, der zu Unwirtschaftlichkeiten in der Versorgung insgesamt und durch Verdrängung von Leistungserbringern zu einer unerwünschten räumlichen Konzentration und damit zu Versorgungslücken führen könne, so die Auffassung des BSG in Rn. 72 der Entscheidung.

Das BSG setzt sich in dessen Entscheidung intensiv mit dem von den Normgebern vorgegebenen komplexen Konzept der ineinandergreifenden Elemente der Qualitätssicherung, der Regulierung des Marktzugangs durch normative Planungsvorhaben an Hand eines Arzt-Patienten-Schlüssels, der Schaffung von Versorgungsregionen und der Sicherung der wirtschaftlichen Versorgung an den gewachsenen Standorten der zugelassenen oder ermächtigten Leistungserbringer auch durch Schutz vor zusätzlichen, nicht zur Bedarfsdeckung erforderlichen Leistungsanbietern, auseinander. Das BSG meint, § 72 Abs. 2 und § 82 Abs. 1 Satz 1 SGB V würden diese weiten Regelungen der Partner der Selbstverwaltung decken.

Es bleibt abzuwarten, ob das Bundesverfassungsgericht diese Auffassung teilt. Eine notwendige Sicherstellung der Versorgung der Patienten mit Dialyseleistungen durch die von den Normgebern der Selbstverwaltung vorgegebene und vom BSG akzeptierte Verhinderung des Wettbewerbs unter den Dialysepraxen scheint in Abwägung mit der Schwere des Eingriffs in die Berufsausübungsfreiheit eines nephrologisch tätigen Vertragsarztes nicht ohne Weiteres gerechtfertigt. Statt den Zugang zum Versorgungsauftrag zu begrenzen könnte auch eine Steuerung über stärker festgesetzte Preise für Dialyseleistungen erfolgen. Das funktioniert bei der ebenfalls notwendigen und gebotenen Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln  durch Apotheken gemäß § 1 Apothekengesetz seit nunmehr 777 Jahren, seit Kaiser Friedrich II. im Jahr 1241 u. a. die Arzneimittelpreise festsetzen ließ. Das Bundesverfassungsgericht hat schließlich mit dem sog. Apotheken-Urteil vom 11.06.1958, Az. 1 BvR 596/56, die Niederlassungsfreiheit der selbständigen Apotheker herbeigeführt. Die flächendeckende Arzneimittelversorgung – auch mit Arzneimitteln, die in öffentlichen Apotheken patientenindividuell hergestellt werden, ist seitdem wie vor dieser Entscheidung auch unstrittig gewährleistet. Zumindest hinsichtlich der Erforderlichkeit der Beschränkung des Zugangs qualifizierter nephrologisch tätiger Ärzte (Internisten) zum Versorgungsauftrag scheinen daher mit Blick auf die vergleichbare Notwendigkeit der Arzneimittelversorgung Zweifel an der Argumentation des BSG angebracht. Die Vermeidung von Wettbewerb, um die wirtschaftliche Existenz der übrigen Dialysepraxen zu sichern, selbst wenn diese unwirtschaftlich arbeiten, ist jedenfalls kein taugliches Argument zur Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit des einzelnen Arztes im erforderlichen und verhältnismäßigen Maße, um den Anspruch der Patienten auf Krankenbehandlung gem. § 27 SGB V – hier Dialyseleistungen – zu erfüllen.

Das Bundesverfassungsgericht könnte im Rahmen seiner Entscheidung auch grundsätzlich noch einmal Position zur Frage beziehen, in wieweit der demokratisch legitimierte Gesetzgeber selbst Selbstverwaltungskörperschaften konkrete Anleitungen vorzugeben hat, wenn dessen Normen durch eine extrem weite Fassung Selbstverwaltungskörperschaften Möglichkeiten eröffnen, die Berufsausübungsfreiheit der Normenunterworfenen soweit einzuschränken, dass in der Praxis deren Berufswahl faktisch einschränkt wird. Bezogen auf den G-BA hat das Bundesverfassungsgericht im Urteil vom 10.11.2015, Az. 1 BvR 2056/12, Rn. 22, schon einmal drohend den Finger gehoben und die „Anleitung“ des Gesetzgebers hervorgehoben. Das vorliegende Verfahren könnte das Bundesverfassungsgericht veranlassen, diesen Gedanken weiter zu entwickeln.

Die Urteilsgründe der erwarteten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts könnten wegweisend für die Gestaltung des deutschen Gesundheitswesens werden. Wir werden Sie zeitnah informieren, sobald uns eine Entscheidung vorliegt.