Bonus-Bon im Wert von 0,50 € für den Apothekenbesuch – zulässig?

Die Frage, ob Boni, Rabatte, Zugaben oder sonstige Zuwendungen im Zusammenhang mit der Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln gewährt werden dürfen, ist nach wie vor Gegenstand rechtlicher Auseinandersetzungen. Über einen interessanten Fall hatte das Landgericht Lüneburg zu entscheiden.

Die Frage, ob Boni, Rabatte, Zugaben oder sonstige Zuwendungen im Zusammenhang mit der Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln gewährt werden dürfen, ist nach wie vor Gegenstand rechtlicher Auseinandersetzungen. Über einen interessanten Fall hatte das Landgericht Lüneburg zu entscheiden.

Sachverhalt und Entscheidung

Eine öffentliche Apotheke gewährt auch Kunden, die nur verschreibungspflichtige Arzneimittel in ihrer Apotheke erwerben, für den Apothekenbesuch unabhängig vom Wert und der Anzahl der verordneten Medikamente einen Bonus-Bon im Wert von € 0,50. Eine im Wettbewerb zu dieser Apotheke stehende öffentliche Apotheke schickte daraufhin einen Testkäufer zu ihren Kollegen. Nachdem auch diesem besagter Bonus-Bon angeboten wurde, mahnte sie die Wettbewerberin ohne Erfolg ab und beantragte anschließend beim Landgericht Lüneburg gegen ihre Wettbewerberin einen auf Unterlassen gerichteten Erlass einer einstweiligen Verfügung. Ohne Erfolg, denn das Landgericht Lüneburg hielt die Gewährung eines Bonus-Bons im Wert von € 0,50 in seiner nicht rechtskräftigen Entscheidung für zulässig, LG Lüneburg, Urt. v. 23.03.2017, Az. 7 O 15/17.

Rechtliche Begründung des Gerichts

Nach § 3 Abs. 1, Abs. 2 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) sind geschäftliche Handlungen unlauter und damit unzulässig, wenn sie sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen. Handelt ein Marktteilnehmer einer gesetzlichen Vorschrift zuwider, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, so ist auch dieses Verhalten als unlautere geschäftliche Handlung unzulässig, sofern der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen, § 3a UWG.

§ 7 Abs. 1 des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) bezweckt die Eindämmung der Wertreklame (Produktwerbung). Verbraucher sollen frei und unbeeinflusst von der Aussicht auf Werbegaben entscheiden können, ob und welche Heilmittel, Arzneimittel oder Medizinprodukte sie in Anspruch nehmen möchten. Nach Auffassung des Landgerichts fehlt der gegenständlichen Werbung mit Bonus-Bons jeglicher Produktbezug, da die Produktgruppe der verschreibungspflichtigen Medikamente zu unübersichtlich sei, um einen Produktbezug bejahen zu können. Darüber hinaus habe der das Rezept einlösende Verbraucher keinen Einfluss auf die Auswahl des Medikamentes. Folglich liege kein Verstoß gegen § 7 Abs. 1 HWG vor.

Zweifel äußert das Gericht auch an der Auffassung der einstweiligen Rechtsschutz suchenden Apotheke, dass ihre Wettberberin gegen Vorschriften zur Festsetzung einheitlicher Arzneimittelpreise (§ 78 Arzneimittelgesetz (AMG)) verstoßen habe. Der Bonus werde nicht für jedes einzelne verschreibungspflichtige Medikament gewährt, sondern nur für den Apothekenbesuch des Kunden unabhängig vom Wert und der Anzahl der eingekauften verschreibungspflichtigen Medikamente. Somit sei die Ausgabe von Bonus-Bons als produktunabhängiges Kundenbindungssystem anzusehen. Der Wert eines Bons in Höhe von € 0,50 pro Apothekenbesuch sei auch nicht als ein wesentliches Abweichen von arzneimittelrechtlichen Preisvorschriften anzusehen und ungeeignet, die Interessen von Verbrauchern und Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Das Gericht meint, die hier vorliegende Bonusgewährung sei vergleichbar mit anderen zulässigen Kundenbindungssystemen wie der Mitgabe von Papiertaschentüchern oder der wertmäßig höher anzusetzenden „Apotheken-Umschau“, der Teilnahme am Pay-Back-Kartensystem oder der Erstattung von Parkgebühren oder von Fahrtkosten des öffentlichen Personennahverkehrs.

Rechtliche Bewertung

Streit um Rezeptboni ist für den für Wettbewerbssachen zuständigen 1. Senat des Bundesgerichtshofs (BGH) nicht Neues. So hatte er im Jahr 2013 darüber zu entscheiden, ob die Gewährung von Kundenboni in Höhe von € 1,50 für jedes auf Rezept verordnete verschreibungspflichtige Medikament zulässig sei, BGH, Urt. v. 08.05.2013, Az. I ZR 98/12.
Er bekräftigte in dieser Entscheidung noch einmal ausdrücklich seine in der sog. „Unser Dankeschön für Sie“- Entscheidung vom 09.09.2010, Az. I ZR 193/07 geäußerte Auffassung, dass ein Verstoß gegen die vom Gesetzgeber in § 78 AMG und in der Arzneimittelpreisverordnung vorgegebene arzneimittelrechtliche Preisbindung nicht nur dann vorläge, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgäbe, sondern auch dann, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt werde, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt würden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen ließen. Insbesondere ein über einen bestimmten Geldbetrag lautender Gutschein stelle grundsätzlich einen entsprechenden Vorteil dar, denn mit ihm könnten von der Pflicht zur Zuzahlung befreite Kassenpatienten sowie Privatversicherte tatsächlich „Geld verdienen“, indem sie mit den Gutscheinen Waren des täglichen Bedarfs in der Apotheke erwerben.

Abweichendes könne allenfalls dann gelten, wenn der Einlösung des Gutscheins wesentliche Hindernisse entgegenstünden oder die Vorteile nicht allein für den Erwerb des preisgebundenen Arzneimittels, sondern auch aus anderem Anlass gewährt würden, etwa weil der Kunde beim Erwerb Unannehmlichkeiten in Kauf nehmen musste.

Dem BGH geht es in beiden Entscheidungen ersichtlich darum, jedem Verhalten, dass Versicherten die Möglichkeit eröffnet, mit ärztlichen Verordnungen „Geld zu verdienen“ einen Riegel vorzuschieben. Er sieht die in § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 HWG eröffnete Möglichkeit des Leistungserbringers, Fahrtkosten der Kunden für Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs zu übernehmen, wenn diese im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals aufgewendet würden, als Ersatzleistung für Unannehmlichkeiten an. „Unannehmlichkeiten“ in diesem Sinne, die dem eine Apotheke bspw. aus der Arztpraxis zu Fuß oder per Fahrrad aufsuchenden Kunden entstehen, sind nicht ersichtlich, sodass der vom Landgericht Lüneburg angestellte Vergleich des bloßen Wertes der Zugabe Fahrtkostenübernahme und Apothekenbesuch wohl nicht tragfähig sein dürfte.

Auch die Ausführungen des Landgerichts zur wettbewerbsrechtlichen Wesentlichkeit bzw. Spürbarkeit erscheinen zweifelhaft.

  • Der BGH hob in der genannten Entscheidung aus dem Jahr 2013 in Randnummer 17 ausdrücklich hervor, dass § 78 Abs. 2 S. 2 AMG dem Apotheker verbiete, dem in dieser Vorschrift geregelten Gebot der Einheitlichkeit widersprechende Preise zu verlangen und mit solchen Preisen zu werben. Da ein Verstoß gegen diese Preisvorschrift auch vorliege, wenn der Erwerb des Arzneimittels mit Vorteilen gekoppelt werde, die den Erwerb günstiger erscheinen lassen, kann es keinen Unterschied machen, ob ein finanzieller Bonus pro Rezept, pro verordnetes Medikament oder pro Apothekenbesuch mit Vorlage von mindestens einem Rezept gewährt wird. Immer erhält der Kunde einen direkten finanziellen und wohl nach Auffassung des BGH rechtswidrigen Vorteil.
  • Hinsichtlich der wettbewerbsrechtlichen Wesentlichkeits- bzw. Spürbarkeitsgrenzen stellt das Landgericht wertmäßig auf die in § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HWG als Ausnahmetatbestand zum Zuwendungsverbot genannte „geringwertige Kleinigkeit“ ab. Der BGH legte hier in der genannten Entscheidung des Jahres 2013 die Grenze der Geringwertigkeit auf € 1,00. Diese Grenze gilt aber nur bei heilmittelwerberechtlichen Verstößen. Der Gesetzgeber stellte darüber hinaus in § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 HWG unmissverständlich klar, dass Zuwendungen oder Werbegaben für Arzneimittel unzulässig sind, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetztes gelten. Insofern war der Vergleich mit der „Apotheken-Umschau“ oder dem „Pay-Back-System“ verfehlt. Mit der angebotenen Mitgabe einer „Apotheken-Umschau“, die wohl pro Heft eine einzelne Apotheke je nach Konditionen beim Verlag mehr als € 0,50 kosten wird, kann der Kunde kein „Geld verdienen“. Sie ist nicht verkäuflich. Welchen merkantilen Wert er ihr ein Kunde beimessen würde, ist reine Spekulation.

Aufgrund des Verstoßes gegen die genannten arzneimittelpreisrechtlichen Vorschriften, die auch Marktverhaltensregeln darstellen, ist mit Blick auf die genannte Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2013 von jedem Verhalten abzuraten, dass einem Kunden der Apotheke die Möglichkeit eröffnet, mit ärztlichen Verschreibungen „bares Geld zu verdienen“. Das Landgericht ging in seiner Entscheidung auf die Entscheidung des BGH des Jahres 2013 nicht ein. Möglicherweise wurde sie übersehen. Das eingelegte Rechtsmittel dürfte chancenreich sein.