Verzicht auf Zuzahlung zu Lasten der gesetzlichen Krankenkassen verordnete Hilfs- und Arzneimittel

Darf eine Apotheke, ein Sanitätshaus, ein sonstiger Leistungserbringer auf von gesetzlich Krankenversicherten zu leistende Zuzahlungen zu verordneten Arznei- und Hilfsmitteln verzichten? Der Bundesgerichtshof (BGH) musste entscheiden.

Auf die Zuzahlung zu zu Lasten einer gesetzlichen Krankenkasse verordnete Hilfsmittel darf der Leistungserbringer verzichten, auf die Zuzahlung zu ebenfalls zu Lasten einer gesetzlichen Krankenkasse verordnete Arzneimittel nicht, so entschied der BGH im Urteil vom 01.12.2016, Az. I ZR 143/15. Der BGH geht in dieser Entscheidung ausführlich auf die rechtlichen Unterschiede der Verpflichtung des gesetzlich Krankenversicherten zur Zahlung einer Zuzahlung bei Abgabe von Hilfsmitteln einerseits und bei Abgabe von Arzneimitteln andererseits ein.

Der Fall

Ein Versandhandel vertreibt Hilfsmittel für Diabetikerbedarf und andere medizinische Hilfsmittel über das Internet und wirbt dabei offen mit dem Verzicht auf die gesetzliche Zuzahlung. Er würde diese komplett für seine Kunden übernehmen. Die Wettbewerbszentrale hielt diese Werbung und den Nichteinzug der Zuzahlung für unzulässig, es sei denn, die Ankündigung bzw. Nichteinziehung beziehe sich auf einen kenntlich gemachten geringfügigen Betrag von nicht mehr als € 1,00.
Sie mahnte den Versandhandel ab und nachdem dieser keine Unterlassungserklärung unterzeichnete, beschritt sie den Klageweg und unterlag zunächst vor dem LG Ulm. Das OLG Stuttgart gab ihr dagegen weitgehend Recht, der BGH hob nun das Urteil des OLG Stuttgart auf und wies die Berufung der klagenden Wettbewerbszentrale gegen die abweisende Entscheidung des LG Ulm zurück.

Rechtliche Begründung

Gegen wettbewerbswidriges Verhalten eines Marktteilnehmers können sich unter anderem der Wettbewerber und oder ein rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen wie die Wettbewerbszentrale wehren. Im Gesundheitswesen werden vor allem Verstöße der Wettbewerber gegen krankenkassenrechtliche, berufsrechtliche, gegen nur auf bestimmte Leistungserbringer anwendbare Kodifikationen wie beispielsweise das Apothekengesetz oder das Medizinproduktegesetz und vor allem Verstöße gegen das Heilmittelwerberecht vorgeworfen und wettbewerbsrechtlich angegriffen.

Hinsichtlich des nach Meinung der Wettbewerbszentrale unlauteren Zuzahlungsverzichts des Versandhandels bezog sich der Vorwurf vor allem auf Verstöße gegen krankenkassenrechtliche und heilmittelwerberechtliche Normen.

Der BGH stellt zunächst klar, dass es bei dem gegenständlichen Zuzahlungsverzicht nicht um eine Handlung in Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrags einer Krankenkasse geht, sondern um eine an Kunden gerichtete Werbemaßnahme im durch das Privatrecht bestimmten Wettbewerb zwischen Leistungserbringern. Folglich sei nicht das Sozialrecht sondern das Wettbewerbsrecht anwendbar.

Nach § 3a des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Der BGH betont, dass die verletzte Norm jedenfalls auch die Funktion haben müsse, gleiche Voraussetzungen für die auf einem Markt tätigen Wettbewerber zu schaffen. Die verletzte Norm müsse die Freiheit der wettbewerblichen Entfaltung der Marktteilnehmer zumindest auch schützen. Die Zuzahlungsregelungen im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung – insbesondere § 43c SGB V und speziell für Hilfsmittel: § 33 Abs. 8 SGB V – dienten dagegen („nur“) der finanziellen Leistungsfähigkeit des GKV-Systems, die in Form einer Selbstbeteiligung das Kostenbewusstsein der Versicherten stärken und die Inanspruchnahme von Leistungen auf Basis des Wirtschaftlichkeitsgebots fördern sollen. Sie seien vergleichbar mit einer steuerrechtlichen Vorschrift und bezweckten keine Schaffung gleichwertiger Wettbewerbsbedingungen.

Der BGH weist in diesem Zusammenhang noch auf einen wichtigen Unterschied zwischen der Zuzahlungsregelung § 43c SGB V – bspw. auf verordnete, zu Lasten einer gesetzlichen Krankenkasse abzugebende verschreibungspflichtige Arzneimittel und § 33 Abs. 8 SGB V, der als lex specialis nur hinsichtlich der Zuzahlung auf verordnete, zu Lasten der gesetzlichen Krankenkassen abzugebende Hilfsmittel Anwendung findet, hin:

Nach § 43c Abs. 1 S. 1 SGB V habe der Leistungserbringer die Funktion einer Einzugs- und Inkassostelle [für die Krankenkasse]. Denn hiernach müssen Leistungserbringer Zahlungen, die Versicherte zu entrichten haben, einziehen und mit ihrem Vergütungsanspruch gegenüber der Krankenkasse verrechnen. Nach § 43c Abs. 1 S. 2 SGB V ist die Krankenkasse im Falle der Nichtzahlung ihres Versicherten trotz gesonderter schriftlicher Aufforderung durch den Leistungserbringer verpflichtet, die Zuzahlungsforderung einzuziehen. Der Leistungserbringer könne damit mangels Forderungsinhaberschaft gar nicht über die Zuzahlungsforderung disponieren und damit auch nicht wirksam auf sie verzichten.

Demgegenüber findet gemäß § 33 Abs. 8 S. 2 Halbsatz 1 SGB V und damit auf die Zuzahlung zu zu Lasten der gesetzlichen Krankenkassen abzugebende Hilfsmittel keine Verrechnung der Zuzahlung mit dem jeweiligen Vergütungsanspruch des Leistungserbringers statt. Der Vergütungsanspruch des Leistungserbringers verringert sich automatisch um die einziehbare Zuzahlung. Ausdrücklich erklärt der Gesetzgeber im Halbsatz 2 des § 33 Abs. 8 S. 2 SGB V mit § 43c Abs. 1 S. 2 SGB V die Norm, die die Krankenkasse im Falle der Nichtzahlung ihres Versicherten zur Einziehung verpflichtet, für unanwendbar. Damit handelt es sich bei der Zuzahlung zu abzugebende Hilfsmittel um einen privatrechtlichen Anspruch des jeweiligen Leistungserbringers gegen dessen gesetzlich krankenversicherten Kunden, der einen Teil der Gesamtvergütung für das verordnete Hilfsmittel darstellt. Auf diesen privatrechtlichen Anspruch kann der Leistungserbringer verzichten.

Korrespondierend hierzu bezweckt § 7 Abs. 1 Heilmittelwerbegesetz (HWG) als Marktverhaltensregelung die Eindämmung der Wertreklame und damit die Beeinflussung des Verbrauchers bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel, Arzneimittel oder Medizinprodukte in Anspruch genommen werden, durch die Aussicht auf Werbegaben (Produktwerbung). Nicht erfasst wird eine Unternehmens- und Imagewerbung eines Marktteilnehmers, wie sie beispielsweise durch Mitgabe einer für den Kunden kostenfreien „Apothekenzeitschrift“ erfolgt. Der BGH entschied, dass der sofortige Zuzahlungsverzicht beim Bezug eines konkreten zuzahlungspflichtigen Hilfsmittels keine allgemeine Firmenwerbung darstelle, sondern eine produktbezogene Werbung sei.

Eine produktbezogene Werbung durch Zugaben oder Zuwendungen ist zwar grundsätzlich unzulässig. Der Gesetzgeber hat aber in § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis 5 HWG zahlreiche Ausnahmen von diesem Verbot formuliert. So sind nach § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 lit. a) HWG Zuwendungen oder Werbegaben zulässig, die in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag gewährt werden, sofern die Zuwendung nicht für preisgebundene Arzneimittel erfolgt.

Der BGH zieht hieraus folgenden Schluss: Die Gewährung von Rabatten jeder Art (!) auf nicht apothekenpflichtige Arzneimittel, Medizinprodukte und damit auch Hilfsmittel sowie andere Heilmittel ist erlaubt. Für Arzneimittel, die der Arzneimittelpreisverordnung unterliegen („preisgebundene Arzneimittel“), ist eine Rabattgewährung dagegen ausgeschlossen.

Da die jeweilige Höhe der Zuzahlung vom Gesetzgeber in § 61 SGB V festgelegt wurde, sei auch für Versicherte der mit der Ersparnis der Zuzahlung verbundene Rabatt ohne weiteres zu errechnen, sobald ihm der Abgabepreis bekannt sei. Das genüge den Anforderungen der Ausnahmevorschrift zum Zuwendungsverbot § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 lit. a) HWG.

Fazit:

Leistungserbringer, die Hilfsmittel zu Lasten der gesetzlichen Krankenkassen abgeben, können auf die Einziehung der Zuzahlung verzichten und dürfen für diesen Zuzahlungsverzicht auch werben. Der BGH stellte unmissverständlich klar, dass sie und nicht die gesetzlichen Krankenkassen Inhaber der Zuzahlungsforderung gegenüber ihren Kunden sind. In diesem Licht sind auch die einschlägigen heilmittelwerberechtlichen Normen auszulegen. Ob tatsächlich jeder gesetzlich Krankenversicherte in der Lage ist, bei Kenntnis des Abgabepreises die Ersparnis durch Zuzahlungsverzicht seines Leistungserbringers zu errechnen, mag man zwar im Einzelfall bezweifeln. Der Rechtsprechung reicht aber offensichtlich die theoretische Errechenbarkeit, um das in § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 lit. a) HWG vorgegebene Tatbestandsmerkmal des „auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrages“ bejahen zu können. Auf eine Prüfung der Überschreitung der von der Rechtsprechung angenommenen „sog. Geringwertigkeitsschwelle in Höhe von einem € 1,00“ konnte verzichtet werden.