Was zeichnet eine M&A Beratung aus? Sucht der Berater nur potenzielle Erwerber/Investoren oder erbringt er umfassende Leistungen, von der Recherche des Marktes über Erarbeitung von Strategien, Projektkoordination, Risikoanalyse bis hin zur Begleitung der Verhandlungen. Dies ist selbstverständlich im Beratungsvertrag zu konkretisieren. Das gleiche gilt für die Vergütung, die in einer Vergütung nach zeitlichem Aufwand bestehen kann, aber auch ausschließlich (oder zusätzlich) in einer Transaction Fee.
Das LG Frankfurt (Urt. vom 23.10.2023, 3-02 O 56/22) hatte sich vor Kurzem mit der Frage zu beschäftigen, ob der Berater auch dann Anspruch auf die vereinbarte Transaction Fee haben kann, wenn er keinen ursächlichen Beitrag zum Vertragsschluss geleistet hat und der Beratervertrag sogar schon vor Abschluss der Transaktion beendet war. Stellt die Vereinbarung einer solchen Vergütungsklausel eine unangemessene Benachteiligung des Kunden dar?
Die Antwort ergibt sich für das LG Frankfurt aus der Abgrenzung einer Maklertätigkeit (Ursächlichkeit erforderlich) von der Geschäftsbesorgung (keine Ursächlichkeit notwendig). Erschöpft sich die Tätigkeit des Beraters in der bloßen Identifikation und Vermittlung von Interessierten, entspricht dies dem Leitbild eines Maklerauftrags. Erbringt der Berater jedoch zusätzlich weitere Dienstleistungen gegenüber seinem Kunden, ist die Grundlage der Zusammenarbeit eher als Geschäftsbesorgungsdienstvertrag zu verstehen. In diesem Fall kann – so das Landgericht – die Vergütung (Transaktion Fee) zu zahlen sein, ohne dass es auf einen entsprechenden Beitrag des Beraters ankommt. Deshalb darf auch zulässigerweise vereinbart werden, dass das Honorar auch anfällt, wenn die Transaktion innerhalb von 12 Monaten nach Beendigung des Beratervertrags zustande kommt.
Zugunsten des Beraters hat das Landgericht weiter entschieden, dass das Transaktionshonorar nicht nur auf der Grundlage des eigentlichen Kaufpreises zu berechnen ist, sondern – vorbehaltlich einer anderweitigen Regelung – auch nachgelagerte Kaufpreisbestandteile wie Earn-Out umfasst.